真正困难的是，在这些历史久远的历史事实背后，隐藏着什么样的机理，使法律适时地在某一历史阶段出现？在普遍的法律现实面前，我们如何穿透表面现象，去寻觅法律内在的根据、本质的规定？或许正是由于这样的困难，众多的法学家在法律的探源上止步。

无论是基本权利的私法效力理论还是基本权利国家保护义务理论都强调国家权力对作为客观价值秩序的基本权利负有保护义务，有所不同的是，前者将基本权利的保护义务施加给司法机关，而后者则强调这一保护义务应主要由立法机关承担。而基本权利冲突则发生于私人—国家—私人的三方关系之中，因此是否存在国家介入因素是区分基本权利冲突与民事权利冲突的关键所在。

另外一个相关案例是雷巴赫案。具体的权衡则是指一项重复的、不再涉及即时信息利益的关于严重犯罪行为的电视报道，如果威胁到犯罪人的再社会化，也不应被允许。因此，笔者拟在已有学术成果基础上，对上述三种基本权利冲突学说之基本观点与内在理论困境予以学理分析和研判，进而对基本权利冲突这一命题能否成立产生质疑。 注释:[1]关于权利冲突问题的研究参见苏力：《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》，载《法学研究》1996年第3期2.跨域合作协议是大湾区规则体系的基干如果说统一适用的宪法条款体现了大湾区规则体系中的中央特区关系，那么内地港澳关系长期以来则是由跨域合作协议来体现的。

在这种情况下，即便业经行政长官同意，表面上看，决定政策者也不再是行政长官或者特区行政机关，而是一个特区域外特殊的内地机构。中央人民政府不在港澳征税。因此必然要求对部落社会习惯的规范阐释，要兼顾习惯所生存的社会场域的历史。

只有在这种历史变迁中探究作为规范的习惯对社会秩序变迁的影响，才能实现对习惯的规范性与社会秩序内在关联的客观认知。又如，阿隆尼（Nicholas Aroney）和科林（Jennifer Corrin）借由法学家哈特（H.L.A.Hart）的社会规范理论，对斐济族群成员眼中的习惯所展开的规范阐释，其目的在于呈现斐济族群成员对习惯的态度，以及这种态度对于斐济社会秩序的现实意义。在研究方法的革新方面，主要是开创了参与观察方法，该方法的创新之处在于，它是通过参与来观察，并在此基础上获得理解的一种经验主义方法，运用此方法来探究习惯，必然更加关注习惯概念的现实主义论证，而非习惯概念的抽象主义阐述。这一学说可在古罗马法知识传统中找到渊源。

克莱姆（John Clammer）对斐济族群治理实践中所出现的法律多元现象进行考察时，也是将习惯作为一种规范予以阐释，他强调，斐济习惯是斐济族群成员众所周知，同时经由历史不断流传下来的规范。格拉克曼在对非洲南部族群的田野调查中也发现，当地普遍存在着一个叫做必须回避的习惯。

面对这种变化无常，人类学家应找到每个变化的节点，再以这些节点为基础，绘制一幅完整的习惯的动态图谱。此外，有学者在对历史上的习惯概念进行探究时，特意将习惯、法律与社会规范等放在一起，认为规范性是这些概念中的共通性意义。《汉书》有载：少成若天性，习贯如自然。第四阶段是从20世纪90年代中后期至今，习惯概念的法律性与实践性不断被规范性替代，由此致使习惯与习惯法、法律规范等概念经常被混用于各种法人类学文献之中。

由此，人们也就难以判断习惯是否发挥了功能，以及究竟发挥了哪些功能。英文的习惯，一般用custom表示，其词源可追溯至古罗马时代的拉丁文cōnsuēscere和consuetus。不过，它却存在如下两点缺陷：一是并非所有习惯都会演变为习惯法，有些习惯永远只是习惯，而不会成为习惯法。二是法学家在对英美法律史与法理学的学术探究中，纷纷将部落法学或原始法学作为讨论起点。

习惯与禁忌、法律的概念之间，既有紧密的意义关联，但也有明显的意义差异。这种以偏概全的论证思路，不但不能获得对习惯本质的全面理解，还有意掩盖了习惯与文化之间的实质区别。

如有学者认为，习惯的概念源自地美士（themis，亦即司法裁判）。巴顿强调，禁忌这个概念，无论是我们自己，还是伊富高部落族群成员，都会将它理解为对一个事情的禁止性规定。

（四）情境主义范式及其意义习惯的功能主义、历史主义、规范主义阐释范式，围绕特定议题、研究方法与学术旨趣对习惯本质展开深入探究，它们所获得的有关习惯的本质认知存在明显分歧。从习惯在人类命运共同体建构中的作用和意义微信民族志时代的习惯与习惯法国家治理中习惯与法典的关系等新兴论题的讨论中，同样可以获得习惯本质的认知。自法律多元作为论题被提出至今，有关该议题的讨论虽然经历了两次演变，但法人类学家围绕该论题而对习惯展开的阐释，却始终是以规范性为中心。梅莉、格拉克曼、霍贝尔等观察与记录的这些习惯，无论是以历史视角，还是现代视角审视，都可发现其间存在的不合理性甚至不合法性。有关这一点，在英语法学界引用率最高的词典——《布莱克法律词典》中便可发现，其对英文习惯的概念定义是罗马法中的惯例与实践，它源自拉丁语‘惯例（consuetudo）。针对人类学界与法学界有学者将习惯法视为20世纪50年代至60年代才发明的新概念的观点，罗伯茨提出了强烈批判。

然而，古希腊之前的历史中是否存在习惯概念，以及如果存在习惯概念，那么它又与哪些概念具有语义相似性等问题，却因为资料的有限性而无法回答。可见，巴顿与沙佩拉均认为，禁忌概念的核心意义在于它是一套禁止性规定，但二者观点不同之处在于，巴顿认为禁忌与习惯的概念区别非常明显，即习惯一定是合法与合理的，禁忌则可能是合法与合理的，又或是不合法与不合理的。

法律比习惯、规范的涵盖范围要广，含义也更加精确。（二）历史主义范式及其缺陷20世纪中期，随着豪厄尔（P.P.Howell）、霍利曼（J.F.Holleman）、罗伯茨（Simon Roberts）等法人类学家所撰写的部落社会习惯法著作与论文的发表，习惯法与习惯的关系作为论题受到学界普遍关注，由此涌现出了一股关注习惯的历史阐释，藉由习惯的历史阐释获得习惯本质认知的新思潮。

他们强调，习惯作为现代国家中法律的对立物，会不断受到现代性的影响而发生改变，但永远不会消亡。格拉克曼以其田野调查的非洲巴罗策部落社会为例，强调法律与习惯这两个概念都涵括在当地的mulao规范体系里，mulao既可以指法律，也可以指习惯，但究竟何时表达法律的含义，何时表达习惯的含义，需要结合部落社会的语境来全面考虑。

拉兹（Joseph Raz）强调，习惯在过去虽一直被认为经由长期的实践而形成，但近些年来学界却涌现出一种新观点，即承认短时期内形成的新兴的习惯规则的规范性。再如，张冠梓对中国南方山地民族的法的起源、演变及其原因研究，以及张邦铺对四川凉山彝族纠纷调解习惯法的研究，均运用了规范主义阐释范式。所谓习惯的情境主义阐释范式，是指根据习惯所处的特定情境，来对其予以具体解释的范式。在此之前，学界有关习惯与法律的概念认知，主要是法学派观点。

另一方面，着重强调习惯虽在不断变化，但适用习惯却是部落社会法官的应然义务。相较于习惯与禁忌的概念辨析，学界对习惯与法律的概念辨析，不但运用的进路较多，牵涉的理论更为复杂，而且还形成了三种不同学说：第一种是一元统合说。

第三阶段是20世纪中叶至90年代中后期，习惯的意义逐渐由法律性向实践性转变，这与法人类学对纠纷主题的关注密切相关。韦斯特马克（Edward Westermarck）藉由道德观念情感道德判断等概念起源的历史主义比较，得出了英文习惯概念乃是源自风俗（mores）的结论。

三是由马林诺夫斯基（Bronislaw Malinowski）掀起的方法革命，使得田野调查成为法人类学的标准方法，这让传统的借由臆测与想象来论述习惯概念的方法失去了学术市场。习惯的历史阐释范式，便是在这股思潮中产生与发展的。

在近十年中国法人类学研究中，习惯的功能主义阐释范式也被诸多学者所广泛运用。众所周知，文化的构成要素极其多元，习惯虽是文化的重要构成要素，但并不是唯一要素。以此为基础，布朗进一步将安达曼族群习惯分为道德习惯、技术习惯、仪式习惯三种类型，并分别对这三种类型习惯的文化功能予以了阐释。纵观法人类学知识发展史，习惯概念大致经历了四个阶段的意义变迁：第一阶段是19世纪中后期至20世纪初叶，在此时期的各种法人类学著述中，习惯概念总是与野蛮、原始、部落等概念放在一起。

事实上，人类学家，尤其是法人类学家对历史上不同时段的习惯同样兴趣颇多。霍利曼在对津巴布韦境内邵纳部落的田野调查中，认真观察与记录了邵纳的亲属、家庭、婚姻和继承等习惯法。

众所周知，作为概念的习惯，其存在前提是习惯的事实性，即习惯是一个客观事实，它来自特定场域，与场域内的环境密切相关。此外，穆尔（Sally Falk Moore）对坦桑尼亚查加族习惯发展动力的探究，沙洛克（Martin Chanock）对马拉维与赞比亚部落族群习惯法的历史研究，德米安（Melissa Demian）对巴布亚新几内亚部落族群习惯（kastom）与英文习惯（custom）的概念关系模型分析，威鲁登（Henny Wiludjeng）等学者对印度尼西亚托拉查（Toraja）部落法庭习惯法的运行过程分析，吕志祥对藏族习惯发展至习惯法历史进程的梳理，徐晓光对侗族款约习惯法产生、形成、发展及其运作机理的研究，均运用了历史阐释范式。

现今在国内各种文献中，已基本看不到习贯。因为，对习惯的经验观察，一般践行的是现在进行时，即人们只能观察到习惯正在发挥的功能，而不能观察到习惯曾经发挥过的功能。